Capacité générale de disposer à cause de mort
Si l'article 1-2 b[1] exclut du Règlement la capacité juridique des personnes physiques c'est sous réserve de l'article 26[2] relatif à la capacité de disposer, ayant trait au droit des successions. En d'autres termes, la capacité de tester et de prendre des dispositions à cause de mort relève de la compétence de la loi successorale anticipée. Pour répondre à la question de savoir si un mineur peut ou non tester, il faut interroger la loi successorale anticipée.
Exemple :
Pour savoir si un mineur italien de 17 ans résidant en France peut tester, j'interroge la loi française de sa résidence habituelle et peu importe que la loi italienne lui refuse tout droit de tester. Peu importe, aussi, qu'à son décès, il réside en Italie.
Cela signifie, par voie de conséquence, qu'une personne résidant dans un État lui refusant la capacité de tester peut opter pour sa loi nationale dès lors que celle-ci lui permet de tester. Le règlement reconnaît donc au testateur la possibilité de choisir la loi applicable à sa capacité.
Exemple :
Un mineur allemand résidant en Italie, ne peut tester par application de la loi italienne de sa résidence habituelle. Néanmoins en optant pour sa loi nationale, comme l'y autorise l'article 24[3], il pourra valablement tester par application de la loi allemande.
Attention : Sur le champ d'application de la loi ainsi désignée
La loi successorale anticipée ne s'applique pas aux restrictions en matière de forme eu égard à l'âge du testateur, à savoir, par exemple, l'obligation ou non pour un mineur de respecter certaines formes lors de l'établissement du testament. Cela relève de la compétence de la loi applicable à la forme des dispositions testamentaires (article 27[4] ; Convention de La Haye).
La loi successorale anticipée ne s'applique qu'à la capacité du disposant et non à la capacité des autres personnes participant au pacte successoral.
La capacité de modifier et de révoquer le testament s'apprécie par application de la loi successorale anticipée non pas au jour de la révocation mais au jour de l'établissement du testament (article 26 §2[2]).
Exemple :
Un italien de 16 ans a établi un testament alors qu'il résidait en France. Il conserve le droit de révoquer son testament alors même qu'il réside aujourd'hui en Italie où le droit de tester est fermé aux mineurs. En revanche il ne peut pas prendre de nouvelles dispositions testamentaires car la question sera soumise à la loi italienne de sa nouvelle résidence.